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Wer Gewinn erzielen möchte, ist kein öffentlicher Auftraggeber

 

Sachverhalt

Eine städtische Wohnbaugesellschaft („WBG“) erteilt einen Bauauftrag, ohne zuvor ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen. Hiergegen wendet sich ein Wettbewerber. Nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens streicht die WBG die Gemeinnützigkeit aus ihrer Satzung und kündigt an, zukünftig Gewinne auszuschütten. Der Wettbewerber macht geltend, dass die WBG als öffentlicher Auftraggeber ein europaweites Vergabeverfahren habe durchführen müssen. Zu Recht?

Entscheidung

Nein! Das OLG Hamburg lehnte den Nachprüfungsantrag ab, weil die WBG nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB einzustufen sei und damit kein europaweites Vergabeverfahren durchführen musste. Zwar nehme sie Aufgaben auchim Allgemeininteresse wahr, erfülle diese jedoch mit gewerblichen Mitteln. Bei ihr sei nämlich von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen, weil sie tatsächlich Gewinne ausschütte und nicht auf öffentliche Mittel angewiesen sei. Zudem trage sie die mit ihrer Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken. Eine bloße Vermutung, dass ihr Gesellschafter eine Insolvenz verhindern würde, ändere hieran nichts.

Bewertung

Bei der Übertragung der Entscheidung auf andere Sachverhalte ist Vorsicht geboten. Zum einen hat eine Beurteilung der Eigenschaft „öffentlicher Auftraggeber“ im jeweiligen Einzelfall zu erfolgen, und zum anderen könnten andere Oberlandesgerichte abweichende Bewertungsmaßstäbe anlegen. Gleichwohl kann die Entscheidung dazu führen, dass in Zukunft kommunale (Wohnbau-)Gesellschaften nicht mehr als öffentliche Auftraggeber eingestuft werden.

OLG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2019 - 1 Verg 3/15

 

 

tl_files/rechtsanwaelte-portrait-305px/54-hr-uebrick-1.jpgThomas Uebrick

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

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